Masalah monopoli dari perspektif hukum

BAB IV

MASALAH MONOPOLI

           

Menurut Marver H. Bersnstein dalam buku Regulating Business by Independent Comission: Pengalaman Amerika dalam anti monopoli sejak 1890 telah “dipersulit oleh perilaku Amerika yang menghargai pencapaian hal-hal besar dan mengkhawatirkan akibat politik dan ekonomi karena meningkatnya konsentrasi kekuatan ekonomi.”

Ketegangan antara visi-visi kekuatan monopoli yang bertentangan telah meninggalkan jejak pada interpretasi hukum terhadap Section 2 Sherman Act. Konflik tersebut kadang-kadang terlihat pada halaman-halaman keputusan hukum tunggal. Dalam kasus Amerika Serikat vs Perusahaan Alumunium Amerika (Alcoa) tahun 1945, Alcoa diketahui telah melakukan monopoli produksi alumunium batangan secara illegal. Dalam pendapatnya di pengadilan, Hakim Learned Hand menyatakan sintesa yang terkenal tentang bahaya monopoli: “Banyak orang percaya bahwa kepemilikan kekuatan ekonomi yang tidak ada tandingannya mematikan inisiatif, mengurangi penghematan dan menghilangkan energi; bahwa kekebalan dari kompetisi merupakan narkotika, dan permusuhan merupakan pendorong bagi kemajuan industri; bahwa dorongan dari tekanan yang konstan diperlukan untuk melawan peraturan untuk membiarkan yang cukup baik sendiri.’

Menurut Hakim Hand, kekuatan monopoli ditakuti karena dampaknya dan potensinya terhadap penyalahgunaan. Pembatasan output menaikkan harga dan transfer pendapatan dari pelanggan ke produsen, dan prospek memperoleh keuntungan yang tidak normal dapat mempengaruhi upaya yang sia-sia secara sosial untuk mencapai kekuatan monopoli. Pembatasan output menunjukkan bahwa pemonopoli menggunakan kekuatannya untuk mengeluarkan pesaing dari pasar dengan cara-cara yang bukan kinerja superior seperti produk, harga dan pelayanan yang lebih baik. Dengan demikian, penggunaan taktik tertentu untuk memperoleh atau memelihara keuntungan pasar merupakan hal yang salah.

Tetapi keberadaan kekuatan monopoli tidak dapat dikaitkan secara otomatis dengan praktek-praktek perdagangan yang keuntungannya bagi pelanggan sangat kecil dan pelaksanaannya tidak berguna kecuali untuk mengeluarkan pesaing dari pasar. Imbalan dari monopoli yaitu keuntungan di atas normal yang diinginkan setiap pesaing. Upaya untuk mengalahkan pesaing dapat mendorong perusahaan untuk menemukan produk, proses dan metode organisasi khusus yang dapat memberikan kekuatan monopoli. Hakim Hand melihat bahwa Alcoa tidak memperoleh monopoli alumuniumnya secara baik-baik, tetapi ia memperingatkan bahwa “produsen tunggal dapat merupakan pemenang kelompok perusahaan hanya berdasarkan keahlian superior, kemampuan melihat masa depan, dan industri… Pesaing yang sukses, yang tergerak untuk bersaing, tidak boleh berubah ketika ia menang.

Pertimbangan lain juga menghilangkan asumsi bahwa terbatasnya output dan harga yang lebih tinggi berasal dari perilaku predator. Hal tersebut merupakan tindakan rasional perusahaan yang memaksimalkan keuntungan yang memiliki kekuatan pasar (tingkat monopoli). Ini adalah aturan hukum umum bahwa perilaku yang dianggap illegal (terutama yang terkena sanksi pidana, seperti dalam Sherman Act) terbatas pada tindakan-tindakan yang dapat dihindari. Keuntungan monopoli merupakan sinyal daya tarik masuk dan mendatangkan sumber-sumber penawaran baru yang menghancurkan kekuatan monopoli dan mengembalikan persaingan. Karena batasan hukum tidak dapat langsung ditegakkan secara efektif atau akurat terhadap semua peserta pasar, sering diharapkan bahwa kekuatan pasar dapat mengkoreksi penyalahgunaan pasar sendiri. Kecuali jika pemonopoli diijinkan menetapkan harga monopoli, koreksi tersebut tidak akan terjadi.

Sejak pertengahan 1940-an, pengadilan telah menerapkan standar tetap dalam menetapkan batas-batas perilaku perusahaan dominan yang dapat diterima. Untuk melakukan monopoli illegal, terdakwa harus memiliki kekuatan monopoli dalam pasar tersebut dan harus melakukan tindakan pengeluaran yang tidak tepat untuk memperoleh atau melindungi kekuatan itu. Lihat kasus Eastman Koordinasi Co. vs Image Technical Services, Inc (1992) (Kodak); United States vs Grinnel Corp (1966) (Grinnel). Arti penting tes ini telah menunjukkan bagaimana pengadilan menginterpretasikan dua istilah operasionalnya: apa yang dimaksud kekuatan monopoli, dan perilaku apa yang dianggap pengeluaran yang tidak tepat?

 

Kekuatan Monopoli

            Tanpa kekuatan pasar, tidak ada alasan untuk mengatur tindakan perusahaan tunggal berdasarkan UU anti monopoli. Salah satu elemen dalam Section 2, pelanggaran monopoli adalah “kepemilikan kekuatan monopoli”. Kodak. Perusahaan tanpa kekuatan pasar tidak dapat memaksakan pilihannya pada pesaing atau pelanggan. Perusahaan tersebut mengikuti harga pasar; ia tidak dapat menetapkan harga lebih tinggi dari pesaingnya, dan tidak punya alasan untuk menjual lebih murah.

            Dalam istilah ekonomi, kekuatan pasar adalah kemampuan untuk menaikkan harga di atas tingkat persaingan selama periode waktu tertentu. Definisi ini terlalu luas untuk anti monopoli. Berdasarkan model pasar persaingan sempurna, setiap perusahaan memiliki sedikit kekuatan pasar. Isu pertama analisis monopoli adalah menentukan tingkat kekuatan pasar apa yang sangat signifikan yang pelaksanaannya menjamin pengawasan dan pengendalian. Memberlakukan Section 2 untuk menyerang semua kekuatan pasar merupakan hal yang sia-sia. Semua perusahaan takut terhadap tuntutan pidana atau perdata. Sehingga, kontrol anti monopoli untuk perilaku perusahaan tunggal biasanya menyangkut kekuatan pasar.

            Sherman Act memberikan sedikit petunjuk bagi pengadilan untuk memutuskan ketika perusahaan merupakan pemonopoli untuk tujuan antimonopoly. Section 2 tidak menyebutkan kekuatan pasar dan tidak memberi petunjuk untuk menjelaskan pasar, mengukur kekuatan pasar, atau menentukan minimal agregat apa yang merupakan kekuatan monopoli berdasarkan UU tersebut. Hal ini penting dalam litigasi anti monopoli. Mendefinisikan pasar dan mengevaluasi kekuatan terdakwa dalam pasar merupakan penerapan penting dalam kasus-kasus Section 2, tantangan merger, dan perselisihan kesepakatan dalam batasan perdagangan.

            Umumnya, pengadilan dalam Section 2 kurang memperhatikan pengukuran kekuatan monopoli dan lebih mengutamakan penggunaan dan penyalahgunaan kekuatan monopoli.

            Ada tiga pendekatan untuk mengukur kekuatan pasar: kinerja, persaingan, dan struktur. Pendekatan pertama mengidentifikasi berapa besar kinerja perusahaan dilihat dari norma persaingan. Yaitu berapa besar harga perusahaan berdasarkan biaya marjinalnya, atau jumlah keuntungan bersih perusahaan yang melampaui rata-rata industri (jika rata-rata tersebut mencerminkan resiko yang sama dalam industri yang bersaing). Uji kinerja didasarkan pada keuntungan atau kenaikan harga akibat berbagai kesulitan. Biaya marjinal sulit diukur, dan data keuntungan tidak mencerminkan kekuatan pasar yang sebenarnya ketika perusahaan gagal memaksimalkan keuntungan. Reliabilitas data biaya bervariasi tergantung pada pilihan akuntansi perusahaan.

Uji persaingan, mempelajari sensitivitas penjualan atau output perusahaan atas perubahan penjualan dan harga-harga pesaing dan penyesuaian terhadap tingkah laku pembeli.

Metode ketiga dan yang paling luas digunakan adalah pendekatan struktural, yang pada dasarnya menyangkut penghitungan jumlah perusahaan dalam sebuah pasar dan membandingkan pangsa pasar masing-masing (umumnya penjualan dan output).  Sebuah perusahaan yang mempunyai pangsa pasar yang besar mempunyai kekuatan monopoli.

Singkatnya, ukuran kekuatan pasar adalah sebuah proses yang ruwet dan sering disalah-artikan. Dalam sebuah kasus monopolisasi, produk dan pasar geoografis, umumnya adalah yang pertama ditetapkan. Setelah itu penjualan tergugat dibandingkan dengan penjual-penjual pesaingnya. Kemudian pangsa pasar ini digunakan sebagai petunjuk kasar kekuatan pasar tergugat, bersama dengan jalan masuk yang mudah dan mungkin, tersedianya barang-barang bekas pakai atau  substitusi lain yang cocok (tapi tidak sepadan), dan faktor-faktor yang serupa yang menunjukkan apakah tergugat mempunyai kemampuan untuk menaikkan harga dan menurunkan output.

Kita sebelumnya telah mempertimbangkan konsep “pasar” dalam pengertian mengenal kondisi-kondisi umum dimana para pembeli dan penjual saling bertukar barang. Sekarang, kita menggunakan istilah itu dalam pengertian yang lain : menetapkan batas-batas dimana menetapkan kelompok-kelompok penjual barang-barang. Hal ini memerlukan penjelasan mengenai bermacam-macam produk dan lokasi geografis dimana kelompok-kelompok khusus barang-barang, para pembeli, dan para penjual berinteraksi menetapkan harga dan output.

 

1.Pasar Produk

Untuk menetapkan pasar produk dimana para penjual beroperasi, seseorang mencoba menempatkan semua substitusi terhadap produk penjual yang tersedia bagi pembeli. Sebuah definisi yang terlalu sempit akan meniadakan substitusi-subtitusi yang asli dan terlalu menekankan kemampuan tergugat mempengaruhi harga dan output, bila yang bukan substitusi dimasukkan, pangsa pasar tergugat (dan kekuatan pasarnya) akan diperkecil karena sebagian dari produk-produk yang termasuk akan hampir tidak mempengaruhi kekuatannya menetapkan harga-harga.

Penentuan apakah berbagai produk adalah subtitusi yang termasuk di dalam sebuah pasar kerapkali merupakan pertanyaan empiris yang sulit. Sebagai contoh, apakah pabrik tunggal cellophane secara langsung bersaing dengan para produsen wall paper, atau adakah perusahaan cellophane memonopoli produk berbeda?

Kasus cellophane bukan saja kasus yang terkenal menjelaskan dimensi-dimensi analisis pasar produk, tapi menggambarkan bagaimana secara hukum kriteria yang telah berkembang diterapkan dan kadang-kadang salah penerapannya.

Pemerintah mengusulkan bahwa sebelum produk-produk lain dapat dimasukkan ke dalam pasar produk cellophane, mereka haruslah dapat berfungsi dan dijual mendekati harga cellophane. Mahkamah Agung menolak ukuran sempit berdasar harga dan fisik barang ini, karena banyak para produsen produk dengan hak paten dan bermerek akan memonopoli berdasarkan definisi yang demikian dan harus tunduk pada ketentuan section 2. Malah dia meminta “sebuah penilaian elastisitas silang permintaan di dalam perdagangan” untuk menetapkan apakah “berbagai komoditas layak dipertukarkan oleh konsumen untuk tujuan-tujuan yang sama”. Kemampuan yang layak dipertukarkan ini, menurut pengadilan, mempunyai tiga komponen pasar (produk) terdiri dari produk-produk yang mempunyai kemampuan yang layak dipertukarkan untuk tujuan-tujuan mereka di produksi – “berdasarkan pertimbangan harga, kegunaan, dan kualitas”.

Penerapan Uji Kualitas – yaitu menetapkan apakah sifat-sifat fisik cellophane dan pembungkus-pembungkus fleksibel yang lain cukup mirip – Pengadilan diyakinkan bahwa cellophane secara umum tidak mempunyai kualitas yang diinginkan konsumen yang tidak dimiliki oleh sejumlah produk-produk lain.

Uji Kemampuan Pertukaran Fungsi – dimana para pembeli dapat mempertukarkan dari cellophane kepada pembungkus fleksibel yang lain dan sebaliknya – juga mendukung pendirian du Pont bahwa cellophane adalah bagian dari pasar produk yang lebih luas.

Kedua Uji Kelayakan Kemampuan Pertukaran – kualitas dan pengguna akhir – pada dasarnya adalah subjektif, dan kesimpulan Pengadilan adalah tidak tanpa dukungan.

Berfokus pada produk-produk substitusi, Pengadilan mempertimbangkan kompetisi langsung dari produk-produk lain.Analisis Mahkamah Agung mengenai elastisitas permintaan terhadap cellophane adalah salah. Dalam penerapan lebih lanjut atas Uji Kelayakan Kemampuan Pertukaran cellophane, Pengadilan hanya mengandalkan pada unsur-unsur kualitas dan pengguna akhir.

 

2.Pasar Geografis

Dimana produk-produk dijual di seluruh negeri dan biaya transportasi adalah tidak signifikan, pengadilan seringkali menetapkan pasar geografis sebagai keseluruhan negara. Atau  dimana sebuah perusahaan dan pesaingnya menjual produk mereka hanya pada lokasi geografis terbatas dan pelanggan mereka tidak mempunyai jalan masuk yang telah siap ke sumber suplai di luar, ketentuan umum pasar geografis ditetapkan sebagai wilayah khusus dan hanya termasuk penjualan di dalam pasar.

Dimana pasar geografis penjual tidak tentu, perhatian tidak hanya ditujukan pada pola penjualan yang nyata, tetapi juga pada hubungan harga dan pergerakan di dalam wilayah-wilayah berbeda. Pasar geografis yang relevan di dalam analisis anti monopoli adalah bahwa ”bagian negara”, dimana sebuah perusahaan dapat menaikkan harganya tanpa menarik penjualan-penjualan baru atau tanpa kehilangan banyak pelanggan ke supplier alternatif di luar wilayah tersebut.

Definisi pasar geografis dalam kasus monopoli cenderung meremehkan pangsa pasar dimana harga pasar mencapai tingkat-tingkat monopoli dan terlalu menekankan pada kekuatan pasar tergugat dimana dia menghadapi pesaing-pesaing kompetitifnya. Masalah pasar geografis lain adalah bahwa pasar-pasar dapat di identifikasi dari sudut pandang penawaran atau  permintaan.

 

3.Pedoman Negara Bagian

Di tahun 1992, Departemen Kehakiman dan FTC mengeluarkan pedoman pelaksanaan merger gabungan yang menguraikan bagaimana petugas-petugas anti monopoli menganalisa akibat-akibat kompetitif penggabungan horizontal. Pedoman itu menyatakan pendekatan yang bermanfaat pada definisi pasar dan ukuran kekuatan pasar yang juga relevan bagi kasus-kasus Sherman Act section 2. Pedoman itu sangat mempengaruhi kebijakan pelaksanaan dan penyuluhan dan karenanya menjamin pertimbangan yang teliti.

Pedoman tahun 1992 menggunakan faktor-faktor substitusi permintaan untuk menetapkan pasar produk yang relevan. Section 1.11 menetapkan pasar produk yang relevan sebagai “sebuah produk atau  sekelompok produk” seperti, sebagaimana sebuah perusahaan yang secara hipotesis memaksimalkan keuntungannya sebagai satu-satunya penjual yang sekarang dan yang akan datang (monopoli) mungkin akan memaksakan setidaknya “kenaikan harga yang sedikit tapi signifikan dan tidak kekal”. (Biasanya kenaikan 5 % yang kekal untuk hari depan yang dapat diduga). Untuk mengevaluasi kemungkinan respon pembeli atas kenaikan harga yang relatif, pemerintah akan mempertimbangkan sejumlah faktor, termasuk :

1. Fakta-fakta bahwa para pembeli beralih atau  mempertimbangkan akan beralih membeli di antara produk-produk sebagai jawaban terhadap perubahan harga relatif atau  variabel-variabel kompetitif yang lain.
2. Fakta-fakta bahwa penjual mendasarkan keputusan bisnis pada prospek substitusi pembeli di antara produk-produk sebagai respon perubahan harga yang relatif atau  variabel-variabel kompetitif yang lain.
3. Pengaruh kompetisi di bagian hilir yang dihadapi para pembeli di dalam output pasar-pasar mereka; dan
4. Pengaturan waktu dan biaya-biaya penggantian produk-produk.

 

Section 1.21 dari pedoman itu menetapkan pasar geografis yang relevan sebagai wilayah dimana sebuah monopoli yang hipotesisnya “adalah satu-satunya produsen sekarang atau  yang akan datang dari produk yang relevan pada lokasi di dalam wilayah tersebut” dan akan memaksakan keuntungan setidak-tidaknya kenaikan harga yang sedikit tapi signifikan dan tidak kekal.

Section 1.32 menyatakan bahwa agen-agen federal akan mengidentifikasi perusahaan “yang sekarang ini tidak memproduksi atau  menjual di dalam pasar produk yang relevan di dalam wilayah yang relevan sebagai partisipasi di dalam pasar yang relevan bila pencantuman mereka akan lebih akurat menggambarkan respon suplai yang memungkinkan”.

 

4.Pengukuran Pangsa Pasar dan Perlakuan Kelas-Kelas Khusus Partisipan Industri

            Pangsa pasar adalah alat utama anti monopoli untuk memperkirakan signifikasi kompetisi dari perusahaan-per di dalam pasar yang relevan. Pangsa pasar seringkali dikalkulasikan output tergugat secara historis (pengukuran unit produksi atau  penjualan) sebagai penghitung dan kemudian membaginya dengan denominator yang lebih besar terdiri dari total produksi atau penjualan pada wilayah yang ditentukan. Dalam semua kasus, tujuannya adalah sama; untuk memilih ukuran aktivitas yang terbaik mencerminkan signifikasi kompetisi masing-masing partisipan pasar.

            Memilih alat pengukuran yang benar hanyalah satu aspek dari penetapan pangsa pasar sebagai ilustrasi Alcoa, yang kedua, dan bahkan lebih diinginkan, untuk menetapkan pangsa pasar apa untuk menentukan berbagai kelas partisipan industri.

            Isu pertama adalah apakah memasukkan batangan yang di produksi Alcoa dan kemudian menggunakannya di dalam pabrik-pabrik mereka sendiri. Dengan kesamaan alasan, seseorang dapat juga memperkirakan bahwa alumunium sekunder, barang-barang yang diselamatkan dari daerah yang belum terbuka, dimana Alcoa dan yang lain memproduksi untuk pertama kali, juga adalah bagian dari pasar.

            Pengeluaran total sekunder dipertanyakan. Alumunium sekunder dan asli tak dapat disangkal adalah substitusi yang hampir sama. Yang lebih memaksa adalah pencantuman alumunium asli yang di impor di dalam pasar oleh Pengadilan; itu memangkas pangsa pasar Alcoa sebesar 10 %. Ketika memungkinkan seorang hakim seperti Learned Hand membuat keputusan yang mengundang perselisihan di dalam pemecahan kesamaan pangsa pasar, seseorang berjaga-jaga terhadap limitasi penetapan pangsa pasar. Tidak juga angka 90 % pada Alcoa meletakkan landasan kekuatan monopoli.

            Pengadilan jarang mengevaluasi pangsa pasar dalam isolasi ketika mengukur kekuatan pasar tergugat. Kesimpulan dari pangsa pasar secara khusus dipenuhinya syarat-syarat dari faktor-faktor seperti kondisi ketika masuk, ukuran dan stabilitas pangsa pasar, dan kemampuan mendapatkan keuntungan.      Evaluasi entry sebagai sebuah faktor persyaratan tergantung bagaimana istilah entry barrier ditetapkan.

            Tekanan yang diberikan pada pangsa pasar juga hendaknya memperhitungkan kejelasan batas-batas pasar dan kepastian produk-produk individu dan produsen yang mana telah dicantumkan atau dikeluarkan dari lingkaran hipotesis yang menggambarkan pasar yang relevan. Penekanan pada pangsa pasar hendaknya secara langsung berubah-ubah dengan bagaimana keakuratan definisi pasar menangkap kenyataan komersial dan tidak dibuat-buat menghilangkan kekuatan-kekuatan penghambat atau mencantumkan produk atau  supplier yang signifikasi kompetitifnya kecil; makin besar keraguan terhadap definisi pasar, bertambah alasan untuk memeriksa faktor-faktor lain untuk mengukur kekuatan pasar.

 

 

B. Monopolisasi : Penggunaan Kekuatan Monopoli

            Sherman Act tidak menyalahkan kepemilikan kekuatan monopoli. Ukuran sendiri bukanlah sebuah pelanggaran, terutama karena itu mungkin akibat dari monopoli yang sah dan alamiah atau  dari kompetisi yang sehat, yang didorong oleh Sherman Act. Karena section 2 melarang tindakan yang “memonopoli”, pengadilan memfokuskan pada tujuan dan maksud monopoli – pada dorongan yang positif untuk meraih atau  menggunakan kekuatan monopoli.

            Membedakan maksud memonopoli dari kegiatan bisnis yang diizinkan dari sebuah perusahaan dengan kekuatan pasar besar-besaran tidaklah mudah, terutama sejak tujuan yang tidak sah secara umum diduga dari tingkah laku monopoli. Kebijakan yang baik, mendorong semua perusahaan, apapun ukurannya, bersaing secara bersemangat, karena kompetisi memberikan kepada konsumen kualitas barang-barang yang diinginkan pada harga terendah. Di sisi yang lain, membolehkan perusahaan-perusahaan dengan kekuatan pasar untuk menggunakan setiap senjata perdagangan yang ada bagi perusahaan-perusahaan yang tanpa kekuatan pasar yang mungkin berakibat pengeluaran pesaing, konsolidasi dan ketahanan kekuatan monopoli, dan, akhirnya harga-harga lebih tinggi dan menurunkan output.

Diskusi mengenai perusahaan yang dominan diselenggarakan pada dua tingkat:

1. Apakah penyelenggaraannya dalam kenyataannya exclusionary
2. Bila Ya, apakah bahwa membolehkan suatu kesimpulan tujuan dan maksud yang – tidak sah. Untuk memenuhi kompetisi, seberapa banyak kebebasan hendaknya monopolis harus menurunkan harga, merancang ulang produk, membatasi akses ke fasilitas “yang perlu”, atau menolak membuat perjanjian dengan saingan.

 

1.Uji Klasik

Fondasi awal bagi section 2 jurisprudensi adalah sebagian besar di dalam kasus-kasus petunjuk yang menyerang para perusak praktek perusahaan minyak raksasa John D. Rockefeller dan pada trust tembakau. Kasus-kasus ini, kemudian, disajikan Mahkamah Agung dengan contoh-contoh klasik praktek-praktek bisnis kotor oleh para monopolis.

            Analisis Pengadilan tidak secara langsung ditulis. Malah, dia mempertimbangkan metode-metode bisnis tergugat untuk mendapatkan kekuatan “semata-mata sebagai sebuah alat untuk mencapai maksud dan tujuan mereka”. Pengadilan membedakan praktek pasar yang kejam tergugat dengan apa yang disebut “metode-metode normal untuk pengembangan industri”.

            Pendekatan awal pada section 2 adalah signifikan untuk berbagai alasan. Pertama, ia menetapkan ambang batas minimum untuk pelanggaran section 2. Kedua, pengadilan tidak menyalahkan kekuatan monopoli. Ketiga, perkiraan hukum monopoli berbeda dari konsep ekonomi, yang berfokus pada kemampuan perusahaan untuk membatasi output dan menaikkan harga.

            Batas-batas dari uji klasik ini diungkapkan sejajar dengan kasus-kasus berikut: Pertama, pada pemerintah Amerika Serikat melawan United Shoe Machinery Co. (1918), dan kemudian pada saat pemerintah Amerika Serikat melawan United States Steel Corp. (1920), pengadilan menegakkan tambahan-tambahan yang saling melengkapi dan perusahaan-perusahaan yang bersaing sungguhpun dikerjakan dengan fakta-fakta yang bertujuan untuk mendapatkan kekuatan monopoli. Sekarang terkenal keputusan menyimpulkan : “hukum tidak hanya membuat ukuran sebuah pelanggaran, atau  keberadaan kekuatan yang tidak mendesak sebuah pelanggaran. Itu, kita ulangi, membutuhkan tindakan yang jelas……”.

            Keputusan ini membuktikan persoalan setelah itu, tetapi pada suatu waktu dia tampaknya memperluas ketentuan alasan berdasarkan section 2.

 

2.Alcoa

            Alcoa secara dramatis merubah fondasi dan menuju hukum anti monopoli. Daripada berfokus pada praktek pasar yang kasar, Alcoa menekankan kekuatan pasar tergugat. Ketika pemerintah menyimpan gugatan monopolinya di tahun 1937, Alcoa telah menguasai produksi alumunium di Amerika Serikat sejak awal tahun 1900an dan tetap produsen tunggal dalam negeri virgin ingot (alumunium batangan murni). Terlepas dari menunjukkan kekuatan pasar Alcoa, pemerintah menentang bahwa Alcoa melanggar section 2 dengan sepenuhnya mengendalikan produksi alumunium.

            Dalam sebuah pendapat yang bagus dan bermuka dua, Hakim Hand menolak pembelaan Alcoa bahwa hal itu adalah – perbuatan monopoli yang baik – bahwa kekuatan telah “ditimpakan kepadanya”. Hand menerima alasan bahwa sebuah bisnis yang memperoleh monopoli “adalah selalu dengan kebajikan kemampuan superiornya, pandangan ke depan dunia industri”. Tidaklah bersalah, melakukan monopoli, tapi dia beralasan bahwa Alcoa bagaimanapun telah melanggar section 2. Tiga argumen yang saling terkait membentuk inti analisisnya. Pertama, karena pengaturan harga di antara pesaing adalah tidak sah (illegal), tidak masuk akal untuk tidak menerapkan section 2 pada sebuah perusahaan yang dominan dimana pilihan-pilihan menetapkan harga secara unilateral (sepihak) dapat menghasilkan harga-harga diatas persaingan yang dipaksakan sebuah kartel. Kedua, Alcoa telah secara aktif mengecilkan hati pemasok baru di dalam produksi alumunium dengan memperluas kapasitasnya secara lebih cepat daripada permintaan terhadap outputnya yang dijamin. Ketiga, kemungkinan bahwa menyalahkan Alcoa dapat merusak efisiensi dan kemajuan industri tanpa pembelaan, karena Sherman Act adalah dirancang untuk memajukan masyarakat dan politik sebagaimana tujuan ekonomi.

            Argumentasi-argumentasi ini setidak-tidaknya memberikan dua hal yang menyusahkan. Pertama, Hakim Hand membuat sebuah kasus yang lemah untuk menyalahkan tindakan yang dikatakan memuaskan pelaksanaan tuntutan section 2.

            Kesulitan kedua menyangkut pernyataan Hakim Hand terhadap nilai-nilai sosial dan politik sebagai dukungan pertanggungjawaban section 2. Kebenaran Alcoa tetap sebuah masalah yang diperselisihkan. Bahkan Alcoa secara nyata menimbulkan sebuah contoh baru. Bahkan bacaan mengenai Alcoa yang kurang tersebar adalah tidak bebas dari kritik. Setiap faktor disandarkan pada untuk menemukan bahwa Alcoa dengan sengaja memelihara kekuatan monopolinya, masing-masing membangun pertahanan utama yang diketahui Hakim Hand.

 

3.Perkembangan Pasca-Alcoa

Di dalam pertentangan American Tobacco Co melawan pemerintah Amerika Serikat (1946), Mahkamah Agung mendukung pendapat Hakim Hand dan menetapkan Alcoa sebagai kerangka kerja untuk analisis monopolisasi di dalam era setelah Perang Dunia ke II.

            Kemajuan ini tidak langsung atau kokoh. Proses pengadilan anti monopoli melawan United Shoe Machinery menggambarkan perkembangan teori anti monopoli dan praktek pembatasan-pembatasannya. Apakah kebijakan-kebijakan kontrak terbatas tidak tepat atau efektif untuk melanjutkan kekuatan monopoli dapat dipertanyakan. Sementara meningkatnya hambatan-hambatan pemasok, setiap kebijakan juga dapat menyajikan tujuan-tujuan untuk tidak mengikutsertakan yang sah – seperti menjamin kualitas mesin-mesin dan membantu mengembangkan penyediaan jasa-jasa manufaktur dan informasi bagi pelanggan.

            Dalam beberapa kasus, United Shoe mirip Alcoa pada dua hal. Pertama, analisisnya mengenai praktek bisnis monopoli – pengaruh dan tujuan – dapat dipertanyakan. Kedua, Alcoa dan United Shoe mendapatkan bahwa praktek-praktek yang tidak hanya melanggar undang-undang anti monopoli, dapat juga dalam kaitannya dengan melimpahnya kekuatan pasar, melanggar section 2. Kontrak terbatas oleh sebuah perusahaan non monopoli tidaklah berlawanan dengan undang-undang anti monopoli.

            Kasus-kasus section 2 sejak awal tahun 1970an secara umum telah mundur dari pendekatan keras Alcoa dan United Shoe dan telah menggunakan sudut pandang yang lebih sempit yang memuaskan terhadap tuntutan section 2.

 

4.Perbaikan-perbaikan

            Pelaksanaan section 2 telah mengutamakan banyak kasus-kasus – seperti Standard Oil, Alcoa, United Shoe, dan Grinnell – dimana pengadilan telah menemukan monopolisasi yang ilegal. Meskipun banyak keberhasilan dalam mengembangkan pertanggungjawaban, pemerintah jarang berhasil di dalam merestrukturisasi perusahaan-perusahaan yang dominan ke dalam dua atau  lebih persaingan yang sesungguhnya. Perbaikan-perbaikan di dalam kasus-kasus section 2 sering mengambil bentuk dekrit melarang tindakan-tindakan pengeluaran khusus atau  memerintahkan perbaikan structural (seperti, membebaskan atau  mewajibkan lisensi bagi hak milik intelektual) bagi akibat-akibat yang dipertanyakan. Jadi, kepustakaan anti monopoli penuh dengan perkiraan-perkiraan negatif upaya-upaya di masa lalu untuk menggunakan section 2 untuk membubarkan kekuatan monopoli.

            Tiga alasan utama menjelaskan mengapa section 2 telah menghasilkan secara relatif sedikit perbaikan-perbaikan yang berhasil. Yang pertama adalah bahwa pemerintah melaksanakan perwakilan-perwakilan yang secara tradisional telah mencurahkan terlalu sedikit upaya merencanakan skema penyelesaian yang masuk akal dan menyajikannya secara menyakinkan ke pengadilan. Kedua adalah keprihatinan pengadilan mengenai memaksakan rencana penyelesaian yang dapat mengorbankan efisiensi-efisiensi yang berharga (terutama keahlian daya cipta).

Alasan ketiga adalah bahwa pemerintah memonopoli tuntutan hukum yang kerapkali memakan waktu lama dimana industri yang sedang berjalan berubah samasekali memangkas perbaikan yang disarankan.

Ketiadaan tuntutan pada banyak monopoli yang sukses tidaklah berarti bahwa keberhasilan yang penting tidak cukup. Pengalaman Departemen Kehakiman dalam kasus AT&T memerintahkan peringatan dalam menganggap bahwa upaya-upaya pemerintah di masa yang akan datang menggunakan section 2 untuk membubarkan monopoli akan tidak ada atau  tidak berhasil.

 

5.Aplikasi Terbaru

Proses pengadilan monopolisasi modern difokuskan pada empat jenis perbuatan : Predatory Pricing (menetapkan harga yang memberatkan), Inovasi Produk, Menolak untuk Transaksi (termasuk penolakan mengakses fasilitas-fasilitas penting), dan Leveraging yaitu penggunaan kekuatan monopoli dalam sebuah pasar untuk mencapai keberhasilan berkompetisi dalam sebuah pasar terpisah.

 

a.Predatory Pricing (Penetapan Harga yang Memberatkan)

Sebagian besar abad ini, kasus undang-undang anti monopoli telah gagal menyediakan dasar yang masuk akal untuk membedakan penetapan harga yang sah dari tingkah laku predator yang tidak sah.

Dua dasawarsa terakhir telah menonjolkan gejolak yang besar analisis hukum terhadap penetapan harga yang memberatkan. Pertama adalah “cost-based school” (kelompok berdasar biaya), dimana penekanan pada penelitian yang seksama pada hubungan antara harga-harga dan biaya-biaya monopoli.

            Kelompok kedua adalah “structural filter school” (kelompok penyaring struktur), yang hanya akan menerapkan ketentuan-ketentuan berbasis biaya, bila ciri-ciri struktur pasar menunjukkan bahwa tantangan terhadap tingkah laku harga kemungkinan merusak kompetisi.

            Kelompok ketiga adalah “no rule school” (kelompok tanpa ketentuan) yang menganggap Predatory Pricing adalah sesuatu yang jarang dan irasional, hingga undang-undang anti monopoli hendaknya mengabaikan hal itu.

            Kelompok keempat adalah “game theoretic school” (kelompok teori permainan), yang memandang Predatory Pricing sebagai sebuah strategi yang rasional di bawah kondisi-kondisi tertentu dan menolak keunggulan hubungan berdasar biaya untuk mengidentifikasi perlakuan yang ilegal.

            Penjelasan akademikus modern telah mengarahkan pengadilan-pengadilan merubah standar mutakhir pada penetapan harga perusahaan dominan dalam cara-cara mendasar. Pertama, banyak pengadilan telah menerima pandangan kelompok berbasis biaya dimana hubungan antara harga-harga monopoli dan biaya-biayanya menyajikan titik awal yang bermanfaat untuk mengevalusi klaim-klaim Predatory Pricing.

            Kedua kecenderungan pengadilan yang berfokus pada prasyarat-prasyarat struktur untuk keberhasilan. Dalam kesimpulan bahwa ringkasan keputusan bagi  tergugat yang dituntut, Mahkamah Agung  menggemakan filosofi kelompok tanpa ketentuan bahwa “skema Predatory Pricing jarang sekali dicoba, dan bahkan jarang berhasil” dan menambahkan bahwa ‘sebuah konspirasi Predatory Pricing adalah bersifat spekulatif’.

            Mahkamah Agung  baru-baru ini menegaskan peranan pengganti di dalam menolak tuduhan tanpa bukti Predatory Pricing di bawah barisan utama ketetapan diskriminasi harga di dalam Robinson-Patman Act.

            Pengadilan The Brook Group mengatakan bahwa penggugat yang diduga melakukan Predatory Pricing berdasarkan section 2 Sherman Act atau  berdasarkan Robinson-Patman Act haruslah memuaskan dua syarat, yang pengadilan menyebutnya “not easy to establish” (tidak mudah untuk dibuktikan).

            Tekanan Brook Group pada penggantian adalah konsisten dengan keputusan-keputusan Predatory Pricing pada sejumlah pengadilan pada tingkatan yang lebih rendah yang mempertimbangkan apakah kondisi pasar akan membolehkan predator, mengabaikan hubungan harga-biaya, memanfaatkan kematian perusahaan-perusahaan sasaran dengan kampanye di bawah harga-biaya.

 

b.Inovasi Produk

Sejak pertengahan 1970an, pengadilan telah membenarkan upaya perusahaan dominan untuk mengembangkan produk baru dan memasarkan inovasi tersebut.

Sebagai acuan, pengadilan telah merancang kekebalan aktivitas pengembangan sehingga pemonopoli dapat menunjukkan bahwa perilaku inovatif mengembangkan produknya, meski salah satu tujuan perusahaan adalah untuk menyingkirkan pesaing.

 

c.Menolak untuk Transaksi

Dalam Amerika Serikat vs Colgato & Co. (1919), Mahkamah Agung mengumumkan bahwa “tidak adanya maksud menciptakan atau  menjaga monopoli, Sherman Act tidak membatasi hak manufaktur atau  pedagang untuk melakukan usaha, bebas untuk melaksanakan transaksi dengan pihak-pihak yang dipilihnya.

Dalam kasus Aspen, penolakan pemonopoli untuk berpartisipasi dalam rencana marketing bersama dengan satu-satunya pesaing dapat menjadi monopolisasi. Implikasi Aspen bahwa pemonopoli dapat melanggar section 2 hanya dengan mengubah pola distribusinya dan bahwa pemonopoli diharuskan bekerja sama dengan pesaingnya dalam perjanjian marketing bersama, dianggap mengganggu.

Beberapa pengadilan rendah berusaha membatasi jangkauan Aspen dengan menyatakan hasilnya sebagai produk fakta yang tidak biasa.

Keputusan Mahkamah Agung kasus Kodak (1992) menunjukkan bahwa Aspen tetap penting dalam menjelaskan kewajiban pemonopoli untuk bertransaksi dengan pesaingnya. Data banding memutuskan bahwa Kodak tidak memiliki kekuatan pasar dalam pasar penjualan komponen aslinya. Untuk menolak ini, Mahkamah Agung menyatakan “teori Kodak tidak menjelaskan perilaku pasar yang sebenarnya dalam pasar” dan menunjukkan bukti bahwa Kodak menaikkan harga jasa bagi pelanggannya tanpa kehilangan penjualan komponen.

Arti penting Kodak bagi litigasi section 2 di masa depan dipertanyakan. Di satu pihak, kasus dapat dibedakan oleh fakta-fakta yang tidak biasa dan sejarah prosedural.

 Sebaliknya, penerimaan pengadilan terhadap argumen-argumen didasarkan pada kekuatan pasar informasional dan opportunisme pensuplai menuju basis yang memperkuat pihak penggugat dalam mengejar klaim menolak untuk bertransaksi dan menghindari penilaian akhir. Kodak memunculkan permasalahan terhadap litigasi dan perencanaan bisnis di masa depan. Pertama, pengadilan kurang membahas tingkat kekuatan Kodak terhadap pembeli tetap atau  tentang situasi dimana dibolehkan untuk memperlakukan produsen barang-barang bermerek dan tahan lama sebagai pemonopoli mereknya sendiri.

Masalah kedua adalah pentingnya pengadilan melihat fakta bahwa penolakan Kodak untuk menjual komponen kepada ISO berasal dari kebijakan sebelumnya.

Cabang kedua menolak untuk transaksi melibatkan doktrin “fasilitas esensial” atau  “leher botol”. Doktrin Fasilitas Esensial mengharuskan penggugat untuk membuktikan (1) kontrol fasilitas esensial oleh pemonopoli, (2) ketidak mampuan pesaing untuk meniru fasilitas esensial, (3) menolak menggunakan fasilitas untuk pesaing, dan (4) kelayakan memberi fasilitas.

Jika ingin menggunakan doktrin fasilitas esensial, ada tiga syarat pokok. Pertama, pengadilan harus menjamin bahwa akses terhadap fasilitas benar-benar “esensial” dan tidak sekedar ‘nyaman’ atau “murah”. Kedua, pengadilan harus benar-benar mempertimbangkan pembenaran monopoli untuk menolak atau  membatasi akses. Ketiga, jika akses diberikan, penggugat harus membayar terdakwa sejumlah uang yang menutupi biaya pemberian akses.

 

d.Leveraging

Dalam Berkey, pengadilan menyatakan bahwa “perusahaan yang melanggar section 2 dengan menggunakan kekuatan monopolinya dalam satu pasar untuk memperoleh keunggulan kompetitif di pasar lain, tanpa upaya untuk memonopoli pasar kedua.

 

C.Upaya Memonopoli

            Selain melarang monopoli dan konspirasi untuk monopoli, section 2 melarang upaya monopoli. Upaya pelanggaran dapat dituntut sebagai kejahatan, tetapi hanya sedikit kasus yang dapat ditegakkan. Karena pelanggaran monopoli bertambah, peran upaya memonopoli menjadi kabur. Lagipula, secara definisi, kasus upaya tersebut melibatkan penuntutan pemonopoli yang gagal, yang meningkatkan kewaspadaan hukum.

            Dalam Spetrum Sports, pengadilan menyatakan bahwa “secara umum diharuskan bahwa untuk menunjukkan upaya memonopoli, penggugat harus membuktikan (1) bahwa tergugat terlibat dalam perilaku predator atau  anti kompetisi, dengan (2) niat khusus untuk memonopoli dan (3) kemungkinan berbahaya mencapai kekuatan monopoli”. Penilaian kekuatan pasar tergugat dianggap esensial jika maksud-maksud Sherman Act, dan section 2 dipenuhi : “maksud Sherman Act bukan untuk melindungi bisnis dari keberhasilan pasar”, tetapi “untuk melindungi publik dari kegagalan pasar”. Hukum bukan untuk melawan perilaku kompetitif, tetapi melawan perilaku tidak adil yang cenderung merusak kompetisi itu sendiri.

            Dalam kasus-kasus monopolisasi, pengadilan dalam upaya perselisihan acuan diperoleh dari bagian pasar tergantung pada tingkat hambatan masuk dan ukuran serta stabilitas bagian pasar pesaing.